Branchesignalering Horeca april 2021

De fiscus als huisbank

Elk kwartaal publiceert PwC samen met de Universiteit Leiden de Bijzonder Beheer Barometer, op basis van een enquête onder een panel van 122 herstructureringsspecialisten. De kernboodschap uit de laatste Barometer: de fiscus is de nieuwe huisbank van ondernemend Nederland geworden. Is de Belastingdienst voorbereid op deze rol? Vanaf 1 oktober 2021 moeten Nederlandse ondernemers in 36 maanden tijd in totaal ruim 13 miljard euro aan uitgestelde belastingen gaan terugbetalen. De verwachting is dat veel ondernemers, zeker in de horeca, er niet in zullen slagen om hun belastingschuld (op tijd) af te lossen. Dus is er maatwerk nodig. Hoe gaat de fiscus hiermee om? En hoe zullen de brouwers zich in deze context als schuldeisers opstellen?

Belangrijke vragen, want brouwers hebben een belangrijke positie in de horeca. Daarnaast zal het niet kunnen terugbetalen van uitgestelde belasting volgens de Bijzonder Beheer Barometer de belangrijkste reden worden voor instroom in Bijzonder Beheer. Daar komt bij, dat de kans dat een onderneming succesvol uit Bijzonder Beheer komt volgens 41 procent van de panelleden is afgenomen. Wel geven panelleden aan dat de WHOA, die per 1 januari in werking is getreden, meer mogelijkheden biedt om succesvol te herstructureren. Met deze wet kunnen ondernemingen in financiële moeilijkheden hun schulden herstructureren om een faillissement te voorkomen, of op een gecontroleerde manier tot een afwikkeling van de onderneming komen. Het bijzondere is, dat voor een akkoord onder de WHOA niet langer de instemming van alle schuldeisers is vereist.

Eerlijkere waardeverdeling

Na de coronacrisis hebben ondernemingen waarschijnlijk een verhoogd schuldniveau door uitstel van belasting en een stijging van de bankschulden. Goede kans dat bij horecaondernemers de brouwer ook een belangrijke schuldeiser is vanuit zijn rol als leverancier, huurbaas en verpachter van de inventaris. Kortom: er is een nieuwe kapitaalstructuur nodig. Hier komt de WHOA van pas. Deze wet vergroot de gereedschapskist voor ondernemers in zwaar weer en kan gebruikt worden voor behoud van waarde (lees: continuïteit) en om deze waarde daarna eerlijk te kunnen verdelen wanneer een onderneming richting faillissement dreigt te gaan.

Vóór de invoering van de WHOA was de medewerking van alle betrokken partijen vereist om tot een akkoord te komen. Oftewel: één partij kon de totstandkoming van een akkoord blokkeren, ook al was het akkoord in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Daardoor konden in de kern levensvatbare ondernemingen met een te hoog schuldniveau onnodig failliet gaan. Met de komst van de WHOA kan een deal door de rechtbank dwingend worden opgelegd aan tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders, met inachtneming van een aantal waarborgen (zie volgende pagina). De wet zorgt voor een objectievere waardeverdeling, doordat er sterker wordt gekeken naar de economische positie van een partij.

Vervolgens kan de ondernemer kiezen: welke partijen gaat hij betrekken in het WHOA voorstel? Hij is niet verplicht zijn leveranciers erin mee te nemen, maar kan ervoor kiezen om alleen de rechten van bijvoorbeeld de financierende bank, de fiscus en de verhuurder te wijzigen. De vorm van het akkoord is behoorlijk vrij en kan voor elke klasse schuldeisers of aandeelhouders anders zijn. Uiteraard zijn er diverse waarborgen ingebouwd, waaronder dat schuldeisers minimaal hetzelfde ontvangen als in het geval van een faillissement.

Het kan hierbij ook zijn dat een schuldeiser iets anders krijgt dan een contant bedrag, bijvoorbeeld een recht op aandelen in de onderneming. De schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten in het akkoord worden gewijzigd, mogen stemmen. Dit gebeurt in klassen van schuldeisers of aandeelhouders met vergelijkbare posities. Per klasse wordt nagegaan of er voldoende draagvlak is. Belangrijk is om te beseffen dat niet alle klassen akkoord dienen te zijn met het voorstel en dat de rechter partijen kan dwingen om akkoord te gaan met een voorstel.

De WHOA om contracten te ontbinden

Goed om te weten: de WHOA kan, bij dreigende faillissementssituaties, ook worden gebruikt om bestaande (huur)contracten te ontbinden. Dit kan een uitkomst zijn in het geval van bijvoorbeeld een zeer nadelig huurcontract. Vaak komt er bij opzegging van het huurcontract een forse boeteclaim bij, zodat de horecaondernemer niet kan stoppen met zijn slecht lopende zaak en doorgaan met zijn goed lopende zaak. Met de WHOA kan dat nu wel: de ondernemer kan de verhuurder een voorstel doen om de huurovereenkomst te wijzigen of te beëindigen. Als de verhuurder daar niet mee instemt, geeft de WHOA de ondernemer de mogelijkheid om het contract op te zeggen. De rechter moet hier wel toestemming voor geven en het akkoord moet ook echt worden gehomologeerd. De claim die ontstaat vanwege de eenzijdige opzegging van het huurcontract kan worden gewijzigd in het akkoord. In veel gevallen zal dit betekenen dat de verhuurder slechts een gedeelte van zijn claim zal ontvangen.

Waarborgen voor een eerlijk en redelijk akkoord

Met de WHOA kan een akkoord worden opgelegd aan dwarsliggende schuldeisers en aandeelhouders. Omdat dit ingrijpend is – de rechten van aandeelhouders kunnen worden gewijzigd, contracten kunnen worden beëindigd – bepaalt de wet dat een akkoord eerlijk en redelijk moet zijn. Daartoe is een aantal waarborgen opgenomen. Deels zijn dit proceswaarborgen, zoals het tijdig informeren van alle betrokken partijen en eisen aan de informatie die wordt aangeleverd. De bedrijfsadviseur speelt hierbij een faciliterende rol. Daarnaast kan de rechter of de ondernemer een onafhankelijke herstructureringsdeskundige aanstellen om een akkoord voor te bereiden en aan te bieden, of een observator die toezicht houdt op degene die het akkoord voorbereidt. In tegenstelling tot de herstructureringsdeskundige, die een actieve rol heeft en met stakeholders kan praten, kijkt de observator alleen mee en houdt de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders in het oog.

En dan zijn er nog de meer economische waarborgen, zoals de Nederlandse absolute priority rule: de verdeling van de waarde over de schuldeisers moet aansluiten bij de rangorde van de schuldeisers die is bepaald door de wet of het contract, in lijn met de economische positie van partijen. Hiervan afwijken kan uitsluitend als daar een redelijke grond voor bestaat en die zal de ondernemer bij de rechter dan heel goed moeten onderbouwen. Voor kleine(re) schuldeisers geldt in principe de regel dat zij minimaal 20% van hun vordering betaald moeten krijgen.

Praktische tips en valkuilen

De KvK heeft veel over de WHOA gepubliceerd en biedt bruikbare hulp, tips, informatie en een stappenplan aan. De KvK geeft ook een indicatie van de belangrijkste tijdlijnen:

1. Leg afspraken vast in een conceptakkoord. Inschatting: vanaf 2 dagen tot maximaal 8 maanden
2. Leg conceptakkoord voor aan schuldeisers (1 dag)
3. Organiseer een stemming (8 dagen)
4. Deel verslag van stemming (7 dagen)
5. Advocaat dient homologatieverzoek in bij de rechtbank (1 dag, z.s.m.)
6. Bezwaarperiode (8 tot 14 dagen).

Een herstructurering onder de WHOA is ingrijpend voor alle betrokken partijen. Goed stakeholdermanagement is daarom essentieel. Besteed hier aandacht aan. Dit geldt ook voor privéborgstellingen bij kleinere ondernemingen en de rechtsvorm van de onderneming. Het kan bijvoorbeeld de moeite waard zijn om het WHOA-traject te doorlopen om de privékant van de ondernemer enigszins te beschermen. Ga ook na wat de impact is van een faillissement. Hoe zit de partner van de ondernemer in de wedstrijd? Wat is de emotionele weerbaarheid van de ondernemer nadat een WHOA-traject heeft plaatsgevonden? Dit zijn belangrijke zaken om voorafgaand aan het traject mee te wegen.